工程担保保函（单）相关问题的解答（解答一）

        一、关于敞口保函（单）

        （一）设置敞口保函（单）的依据

        1.《民法典》第六百九十二条 [保证期间]保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

        债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

        债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

        第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

        2.《保障农民工工资支付条例》第二十七条……工程完工且未拖欠农民工工资的，施工总承包单位公示30日后，可以申请注销农民工工资专用账户，账户内余额归施工总承包单位所有。

        第三十二条　施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。……工资保证金可以用金融机构保函替代。

        3.《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（ 建市〔2019〕68号）“三、分类实施工程担保制度（一）推行工程保函替代保证金。……”

        4.《河南省工程保证制度实施办法（试行）》（豫建〔2018〕14号）第十七条第（三）项规定，农民工工资支付“保证有效期满尚未完成农民工工资结算支付的，保函自动延期至投保人完成支付后7日内止。投保人应在保函自动延期的15日内履行续保手续。 ”

        第十九条第二款规定，业主工程款支付履约“保证有效期截止时间为业主根据承包合同的约定完成全部工程结算款项（工程质量保修金除外）支付之日后180日内。”

第二十条第一款规定，承包商履约保证“保证有效期截止到工程竣工验收合格之日后180日内。”

        5.《河南省工程建设领域农民工工资保证金实施办法》（豫人社规 〔2022〕4号）第二十一条 施工总承包单位应当在其工程施工期内提供有效的保函，保函有效期应当覆盖工程项目建设周期，保证期限至少为1年，保证有效期为保函生效之日起至工程完工后60日。

        （二）敞口保函（单）符合建筑工程的特点。

        根据《民法典》第七百九十五条的规定，施工合同是贯穿了工程性能实施的全过程的各环节。工程担保合同及保函（单）是施工合同的从合同，因此围绕着施工合同产生的业主工程款支付履约、承包商履约和农民工工资等保证合同按照《民法典》第六百九十二条的规定，保证期间最高应是施工（主债务）合同履行期限届满之日起六个月。

        为有效的杜绝因保证期间不严密而形成工程款拖欠、农民工工资拖欠等问题保函（单）规避代偿现象的发生，在《河南省工程保证制度实施办法（试行）》（豫建〔2018〕14号）第十七条、第十九条、第二十条和《河南省工程建设领域农民工工资保证金实施办法》（豫人社规 〔2022〕4号）第二十一条中，分别对工程款支付履约、承包商履约和农民工工资保证期间进行了明确“完成全部工程结算款项（工程质量保修金除外）支付之日后”、“工程竣工验收合格之日后”、“完成支付”及“工程完工后”。

        （三）关于保函有效期“点对点”问题。保证人在出具保证合同和保函（单）时，通常是按照“施工主合同约定的工期+工程完工后规定的 日”确定的保证期间。这样的做法，一是与主合同保持一致，二是方便计算保证费用计算收取保费，因此形成了保证期间“点对点”。在主合同实施中，由于建筑工程具有投资大、周期长、涉及面广、建设环节多等特点，建设活动受诸多因素的影响，工期存在不确定性，实际工期与合同工期会有延期等情况的发生，所以对应“施工（主债务）合同履行期限届满”也就相应存在不确定性。

        当主合同在约定的工期内正常完工时，保函（单）承保期不会发生变化；当主合同出现工程延期时，作为从合同的保证合同和保函（单）的保证期间就会随着主合同工期延期发生相应的延期。因此保证人在签订保证合同时，应在保证合同中就工程延期续保的保费支付等相关情形进行约定。

        通常情况下，工期出现延期，保函期间自动延期，此时不建议投保人重新出具新的保函（单），在保函自动延期的15日内履行续保保费的缴纳即可。保证人也不能以投保人未支付续保保费规避保证责任。

        保证人如果确需重新出具保函（单）时，投保人应注意在新保函（单）中的保证责任约定：

        1.原保证人续保的，保证金额应涵盖该工程的全过程承保责任（扣除已代偿的或已支付完成的金额）；

        2.原保函（单）在保证期间已全额履行完毕保证责任的或确需更换保证人的，保证期间应自承保时间开始，保证金额应为合同余额（合同额扣除已代偿的或已支付完成的金额）乘以承保比例；

        3.施工主合同未完工且未有保证人承保的，投保人应存缴现金提供保证。

        二、关于保函（单）中的约定

        （一）保证人对于本保函（单）保证（险）期限起始日前，投保人未按照劳动合同约定向受益人（被保证[险]人）履行工资支付义务，给受益人（被保证[险]人）造成的工资收入损失，不承担赔偿责任

        该保函（单）的保证期间如果是自工程实际开工日期起生效的，则该条款符合相关规定；如果该保函（单）是续保保函（单），则该条款保证期间的设置规避了前期有可能已拖欠的工资赔付责任，属不合规条款。

        （二）如未签订劳动合同或劳动合同中没有工资支付的明确约定，则保证人仅对本保函（单）保证期间起始之日剩余工程进度所单对应比例的未发放工资额，在保证（险）金额内承担赔偿责任

        建筑工程工地的农民工受文化、法律的认知限制，更多是以出卖个人劳动力换取个人及家庭谋生手段，多认可的是“事实用工、快速流动、简单结算”的合作方式。加之建筑工程的属性，农民工流动性较大，所有工程时段农民工签订劳动合同不符合工地用工实际。故该条款的设置规避了赔付责任，属不合规条款。

        （三）当出现农民工工资拖欠行为时，先启用开发商与施工单位预存的农民工工资专项账户，如该账户余额不足或余额不足以支付农民工工资时，再启动保证（险）理赔程序

拖欠农民工工资经人社部门作出认定后，选择赔偿方式或途径是受益人的权利。一旦选择保单赔付，保险人必须履行保证责任，不能以其他方式作为其履行赔付责任的前提条件。该条款属不合规条款。

        （四）当出现农民工工资拖欠行为时，如建设单位同时提供了农民工工资支付履约担保/保证保险/保证金的，应先行启动建设单位的履约担保/保证保险/保证金进行赔偿，不足部分再启动本保函（单）理赔程序

        选择赔偿方式或途径是受益人的权利。一旦选择保单赔付，保险人必须履行保证责任，不能以其他方式作为其履行赔付责任的前提条件。该条款属不合规条款。

        （五）保证人按照保函（单）金额与建设工程施工合同价款的比例承担赔偿保证金的责任

根据相关规定，工程担保的保函（单）金额是按工程建设合同价款的一定比例投保产生的，在保证金额内应全额赔付。该条款属不合规条款，存在实际降低保证人赔偿金额问题。

        （六）被保证人发生保证责任范围内的损失，保证人按以下方式计算赔偿金额：

        赔偿金额=保证损失金额×投保比例×(1-免赔率），或赔偿金额=保证损失金额×投保比例-免赔额

        赔偿金额在保证人的保证金额范围内的，保证人应全额赔偿。该条款属不合规条款，存在实际降低保证人赔偿金额问题。