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律界总包|必须招投标项目中发包人与总承包人存在明标暗定等违反强制性规定的行为，工程总承包合同无效
概述
本专题将从工程总承包争议解决案例的争点和裁判观点进行总包工程的合规风险识别，给出应对意见，并提炼合规依据，以期达到“从争议解决案例看总包项目管理”的实务效果。
本专题呈现的形式是案例分析，但并非完全认可相关案例的裁判思路，选取案例的原则是期望从多角度、全方位提示发包人与承包人实务中可能存在的风险，并对企业经营过程中如何进行合规管理、规避风险提供分析和建议。望各位读者批评指正。
风险识别
必须招投标项目中发包人与总承包人存在明标暗定等违反强制性规定的行为，如何判断工程总承包合同的效力？
争议解决案例
2017年8月10日，管委会就某产业园EPC项目发布第一次招标公告，长荣公司联合体在七天报名期内提交报名资料。其中，产业园EPC项目资金来源是国有资金。2017年8月23日，管委会以报名单位少于三家又发布第二次招标公告，长荣公司联合体再次提交报名资料。但两次招标都流标。管委会受余干县发改委通知，不再进行招标，直接选定长荣公司。2017年9月15日，长荣公司进场施工。同年11月10日，管委会与长荣公司、中海公司签订《总承包合同》，资金数亿元。产业园EPC项目部分施工，未竣工验收。
长荣公司以管委会拖欠工程款为由提起诉讼，主张确认《总承包合同》无效、支付工程款和返还保证金，管委会反诉解除《总承包合同》、支付赔偿款。
裁判观点
【一审认为】
案涉工程虽然形式上履行了招投标程序，但两次《招标公告》均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，致使不特定的潜在投标人无法知晓招标文件内容及投标截止时间，导致两次《招标公告》规定的报名截止时间(7天)等同于投标截止时间，显然对中标结果造成实质性影响，且目前已不能采取补救措施予以纠正。两次招标仅长荣公司一家参与，长荣公司庭审中承认没有在第一次招标报名期限内报名，提交文件是在两次报名的间歇时间。按规定第二次公开招标投标人提交投标文件截止为2017年9月14日，而余干县发改委《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化(EPC)项目不再进行招标备案的通知》2017年9月12日就下发，长荣公司自认于2017年9月15日就提前进场，鉴定机构鉴定报告也明确“从现有施工记录资料上看，最早开工的为B01某楼的打桩工程是2017年10月3日”，但双方签订的《总承包合同》时间为2017年11月10日，故现有证据表明长荣公司与余干管委会之间存在明标暗定的串通行为，违反了法律强制性规定。综合本案事实，案涉《总承包合同》应依法认定为无效。管委会不服一审判决，以不存在串标为由向最高法院提起上诉。
【二审认为】
最高法院二审认为一审法院认定《总承包合同》无效并无不当，并补充认为招标公告设置不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与连续两次流标具有一定的因果关系，对中标结果造成实质影响，管委会的上诉不能成立，驳回其上诉。
合规分析与应对
我国关于必须招投标的项目的法律规定十分明确和具体，旨在规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。工程总承包项目也不例外。对于必须招标项目，主要规定在《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）、发改办法规〔2020〕770号：国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知等法律法规与规范性文件中。
因此，发包人在正式启动工程项目之前，应当对相关项目是否属于国家法律法规或地方政府规章明确规定的必须进行招投标的项目类型，进行深入细致的调研和全面系统的论证工作。这一过程中，需要仔细查阅最新的招投标法律法规、相关政策文件以及行业规定，确保项目性质、规模、资金来源等关键要素均符合进行招投标活动的各项条件和要求。同时，发包人还需关注可能存在的例外情况或特殊规定，以避免因对项目性质判断不准确而导致的违规操作。
同时，在进行招投标活动的过程中，需要注意避免出现为了获取不正当利益或破坏招投标的公平、公正和透明原则的违反强制性规定的行为，例如投标人之间互相勾结，操纵投标价格或结果、投标人与招标人串通等串通投标等行为，或者“明招暗定”、“先建后招”等虚假投标行为，否则将会导致合同无效，或者被处以罚款和没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚，甚至构成串通招投标罪，承担刑事责任。
案号 （2020）最高法民终115号 合规依据
《中华人民共和国招标投标法》第三条
《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）
国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知
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